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派遣用工转换方式及问题点
一、将派遣工退回派遣公司
 
缩减劳务派遣用工量最“简单粗暴”的办法无非就是将派遣员工退回给劳务派遣公司。该种情况下,处理方式不外乎以下几种:
 
(1)用工单位将派遣职工单方退回派遣公司,派遣公司单方解除与该职工的劳动合同;
  (2)用工单位、派遣公司与派遣职工签订协议书,协议解除派遣公司与用工单位间的劳务派遣关系、用工单位与派遣职工间的用工关系、派遣公司与该职工间的劳动关系;
  (3)用工单位将派遣职工单方退回派遣公司,派遣公司维持与该职工的劳动关系。
但从相关规定来看,按《劳务派遣暂行规定》第二十八条规定调整用工将派遣职工退回派遣公司是否属于该规定第十二条【[2]】所规定的可以将被派遣职工退回派遣公司之法定情形并不明确,上述(1)和(3)之单方将派遣职工退回派遣公司之行为不能说在法律上是没有风险的,因此最好是采用上述(2)之协议退回方式更为稳妥。
上述“退回”方案是以实质上减少用工为前提,可能既不满足用工单位的人力资源需求,也不迎合国家促进就业、构建和谐社会的方针政策,本质上不属于一个“转换方案”,而只是一个“一了百了”的无奈之举。因此,为了保持原有用工规模,以下两个方案更值得研究探讨。
 
二、由派遣方式改为直接雇佣
 
改为直接雇佣的前提是派遣职工与派遣公司解除劳动合同,然后用工单位才可与该职工签订劳动合同。从理论上看,派遣公司是否向该职工支付经济补偿金亦与用工单位无关,但在实务上,一般派遣公司与用工单位签订派遣协议时均会设定劳动合同解除时由用工单位实际承担经济补偿金的条款,所以实务处理中改为直接雇佣的情况下,如下两种方式将是最常见的处理方式:
 
(1)由用工单位向派遣公司、由派遣公司向该职工支付经济补偿,用工单位与该职工签订劳动合同,在用工单位的工作年限从零起算(为防范风险,最好让该职工就切断派遣期间的工作年限和经济补偿已由派遣公司支付的事实签署确认书。);
  (2)派遣公司不向该职工支付解除劳动合同的经济补偿,该职工自派遣至用工单位之日起的工作年限合并计算到用工单位的工作年限中,就此签订三方协议,用工单位再与该职工签订劳动合同。
就上述转换方式是否属于《劳动合同法实施条例》第十条【[3]】所规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之情形,目前没有明确的规定或司法解释。对上述转换方式(1)中用工单位的工作年限从零计算有无风险,实务中各地可能会有不同判断,但上海已有判定不属于《劳动合同法实施条例》第十条所规定之工龄连续计算之情形的判决【[4]】,在上海可以说风险小。而就在三方协商一致的基础采取上述转换方式(2),实务中应是无风险且广泛适用的操作方式。
 
三、由派遣方式改为劳务外包《劳务承揽》
 
目前没有关于劳务外包与劳务承揽定义方面的规定。从逻辑上理解,似乎应是一组彼此对应的概念,即对委托方、发包方来说是劳务外包,而对受托方、承揽方来说是则是劳务承揽,适用于合同法,不受《劳动法》、《劳动合同法》、《劳务派遣管理规定》约束,早在《劳动合同法》修正案刚刚出台不久,实务中即有人推荐用“外包”、“承揽”等方式代替过去的劳务派遣用工方式。
 
劳务外包服务咨询电话:15921950358 孙先生
 
【附】
[1]人力资源和社会保障部令第22号,2014年1额 24日发布,2014年3月1日起施行。
 
[2]劳务派遣暂行规定
 
第十二条 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:
(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;
(三)劳务派遣协议期满终止的。
 
被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
 
[3]劳动合同法实施条例
 
第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
 
[4](2011)沪一中民三(民)终字第1277号民事判决书
 
本院认为・・・・・本案中,AA确认其于2009年6月1日与BB公司建立劳动关系,原审根据AA在BB公司的工作年限确定BB公司应当支付AA违法解除劳动合同的赔偿金,符合上述法律规定。即使如AA所述,其于2005年9月23日由案外人派遣至BB公司,在2009年6月1日前,也系AA与案外人建立劳动关系,《劳动合同法实施条例》第十条的规定显然不适用于本案,AA要求从2005年9月23日起计算其在BB公司的工作年限,缺乏法律依据。
 
[5]2013年6月21日发布,2013年10月1日施行。
 
[6]劳务派遣若干规定(征求意见稿)
 
第二条 〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。
 
[8]劳务派遣暂行规定
 
第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。
 
[9]上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》
 
十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题
 
人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况,派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等,比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。
 
在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改;劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。
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